个案要求的、借助前述法学方法的手段、通过从法规范到裁判规范的具体化得出的结论，不能主观的、在理性法的层面上、政治性的或者法律政策性的得到正当化，只能通过以规范为准绳的可理解、可辩驳的证据得到正当化。

[111]基于营业法的许可保留，企业计划举行的活动类型和方式也受制于国家直接共同责任，即国家机关保护人性尊严的义务。就此而言，它在测谎仪的使用上保持了开放态度。

[58]蒂梅（Werner Thieme）则主张，还应包括宪法判例所确定的情形。于此虽无甲的同意，但可以想象他会同意消防员所采取的措施。[62]不过，从相关论述和实务来看，由于基本权利本身的原则性和概括性，在可放弃性问题上，实质主义说居于核心地位，形式主义说可以说仅具有辅助作用。[115]其排除一切形式的国家干预，不受比例原则意义上的权衡。不过，它所抛弃的并非防御权的全部功能，只是基本权利保障部分领域。

就消极基本权利概念而言，也是如此。就传统基本权利干预概念而言，只有具备目的性、直接性、法效性及强制性四个要件，公权力行为方构成基本权利干预。三、基本权利放弃的构成要件基本权利放弃应满足一定要件，方能产生法律效力。

[107]例如，考虑到选举权和秘密投票对议会制民主原则的重要意义，一般应否认其放弃可能性。于此大致可以将德国相关学说归纳为两种立场：（1）形式主义说。相关分析，可参见蒋成旭：行政诉权处分的司法审查，《法学家》2019年第5期，第45页以下。后者系作为一种违法阻却事由，以个案中的具体衡量为内容。

[33]（2）作为基本权利干预概念的可归责性要件的排除因素。这意味着基本权利行使并非无条件受保护，毋宁应服务于客观给定的基本权利保障的制度性目标，尤其是基本权利规范明确规定的价值决定。

（一）基本权利保护范围排除说布勒克曼认为，放弃部分基本权利本身并非不可想象。[79]以抽血检查为例，德国学说多半认为单纯忍受抽血的行为并不等于同意抽血。另一方面，随着基本权利释义学的变迁，基本权利侵害解决方案的重心日益后移，即由基本权利保护范围向基本权利干预的阻却违宪事由转移——目的在于防止过早排除某些争议，确保相关问题得到适当讨论，提高基本权利干预的正当化要求，使限制的限制更为严格，从而为基本权利提供更高程度的保护。当时的关注点在于：一是搜查行为是否违反正当程序原则。

[109]只要其遵循自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，则导致权利保护的放弃。2.权利保护必要性否定说与干预构成要件排除说不同，权利保护必要性否定说并不否认存在干预，只不过，其影响或者法律意义甚微，如果将其纳入合宪性审查的范围中，可能会给合宪性审查机关造成巨大诉讼负担，不仅影响它的功能发挥，也浪费社会和司法资源，故有必要视为不存在基本权利干预。而且就基本权利保护必要性而言，违宪审查机关享有更大裁量权，只有当其认为明显欠缺保护必要的情形下，才可能拒绝受理。不同的是，基本权利放弃本身就足以正当化基本权利干预，而不作为必须结合其他法定事实，如复议时效或者诉讼时效届满，才能产生大致相当的效果。

克勒普夫勒主张，应当区分基本权利规范是否明文规定放弃的可能性予以对待。尽管《治安管理处罚条例》对此未作规定，但2005年开始施行、2012年修正的《治安管理处罚法》第79条都明确规定：公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。

4.作出放弃基本权利的意思表示的时间。其范围应当依据代理权范围、基本权利种类、干预强度，对本人的利益性以及法益主体的实质能力等因素加以确定。

[76]在测谎仪案判决中，德国联邦宪法法院认为，倘若个人可以自由选择，则针对国家干预的保护并非必要，但就系争案件而言，被告人面临严厉的自由刑威胁，接受测谎仪检查因此成为他无法拒绝的有利机会，于此他欠缺作出放弃决定所必需的自由意志，故即便同意亦无效。[48]在基本权利主体同意的情形下，可将之视为放弃法益保护，这种放弃可正当化基本权利干预。不过，可以反驳如下：首先，法谚有云，证明责任之所在，败诉风险之所在。[9]基本法施行后，基本权利变成主观权利，放弃因而日益重要。客观说则认为，鉴于行为人系为基本权利主体利益而为行为，让其承担错误的风险可能导致社会上利他行为的萎缩，并不妥当，因此，有必要适当引入客观标准，在对基本权利主体有利的情形下，应当承认成立推定的同意，并阻却基本权利干预措施的违法性。（二）基本权利干预排除说依此见解，若个人同意警察在无搜查证情形下搜查其住宅，基本权利干预系指，任何使得落入基本权保障范围的个人行为完全或部分不能或者对之构成妨碍的公权力行为。

例如，一般情形下，不能认为患者签署手术同意书系对健康权、身体完整性乃至生命权的放弃，相反，其所以允许医生干预自己的身体完整性恰恰是为了实现前述利益。而那些更具超个人的法律地位，如研究自由、选举权、平等原则或者某些程序性权利则一般适用该规则。

被羁押人因疾病欠缺认知能力并不能改变如下事实，违背诉愿人意志的治疗行为，无论目的为何，都构成了对其依《基本法》第2条第1款享有的身体完整权的干预。以人大会议为例，时有电视台播出代表按表决器的清晰画面。

[17]参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2020年第7版，第238页。例如，放弃权利保护机会之后再行起诉，则可能构成缺乏权利保护必要性。

[82]实践中比较常见的是当事人单方面或者经合意书面放弃寻求法律救济的权利。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。而今通说认为，只有在充分了解事实的基础上方可放弃。[71]（三）有放弃基本权利的意思表示基本权利的放弃必须满足如下前提条件才是有效的：1.存在有效的放弃基本权利保护的意思表示。

[76]参见注[52]， S.49.[77]Vgl. BVerfGE 2 BvR 166/81-Lügendetektor, Rn.5.[78]参见注[15]， Jost Pietzcker文，S.530.[79]参见注[61]，第190-191页。[69]但是，法定代理人本身为被告的，基于避免利害冲突的要求，国家机关原则上应直接透过法律授权的干预基础而非经由同意而为基本权利干预。

即便表决程序已经完结，摄像机的远摄能力和分辨率仍可能对代表形成心理压力，影响其未来投票行为，故个人无权放弃投票秘密。[30]雅拉斯和皮罗特、福斯库乐、埃平等主张，一旦基本权利主体放弃基本权利，则意味着系争国家措施不构成基本权利干预。

理论上错误地以为，基本权利放弃只能对个案有效，而就职务关系开始时概括放弃的情形下，对公务员而言，其行为后果，包括放弃的范围和意义可能出乎意料。于此而言，基本权利并不保障具体保护范围绝对免受干预。

且其放弃不得违反宪法和法律明文规定、不得违反客观价值秩序、不得损害人性尊严、不得损害基本权利本质内容、不得损害第三人基本权利。[50]以人体器官移植为例，《人体器官移植条例》第3条明确禁止任何组织或者个人从事人体器官买卖活动，第10条进一步对活体器官的接受人范围作了限制，其须为活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。[30]Vgl. Klaus Stern/Florian Becker(Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, K?ln: Carl Heymanns Verlag(2010), S.65, 158f.[31]Vgl. Jarass, Vorb.vor Art.1, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar GG, München: C. H. Beck(2014)(13), S.31。[117]参见注[53]， S.189.[118]参见注[22]， S.416.[119]Vgl. Hofmann, GG. Art.1, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Bundesverfassungs-gerichtsgesetz Kommentar, Rn.50.[120]参见《刑事诉讼法》第139条第3款、《治安管理处罚法》第87条第2款。

严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。[45]参见柳建龙：论宪法漏洞的填补，《政治与法律》2020年第11期，第74页。

概括和不设期限的放弃包含了不可预见的情形和法律后果，故是可疑的，至少应允许随时撤回放弃，[90]进而主张，没有人可以永久、像抛弃物权一样放弃基本权利的全部或者部分。不过，特别法律关系属于例外情形。

就基本权利放弃而言，基本权利主体抛弃了基本权利所包含的法治国保障。至于无行为能力人在其有行为能力的情形下是否会作成同样决定，应当采取更高证明标准，即应有明确且有说服力的证据，否则不得如此推定。